Hasta 2010, el Código Penal español no tenía un delito específico para el soborno entre empresas privadas. La corrupción en los negocios se incorporó entonces y, desde 2015, se castiga con un criterio más amplio, que alcanza a cualquier directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa en Albacete, Cuenca y Cartagena, y también a quien le ofrece la ventaja.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, creó el delito para transponer la Decisión Marco 2003/568/JAI, sobre la lucha contra la corrupción en el sector privado. La Ley Orgánica 1/2015 cambió después el eje del tipo. Antes el reproche se apoyaba en que el receptor incumpliera sus obligaciones. Ahora basta con que la ventaja injustificada sea la contraprestación por favorecer indebidamente a otro.
Ya no hace falta demostrar un incumplimiento: bastan una ventaja y un favor indebido.
Qué es el delito de corrupción en los negocios
La corrupción en los negocios, también llamada corrupción entre particulares, es el soborno que se produce dentro del mercado, sin que intervenga ninguna autoridad ni funcionario público. Está regulada en el artículo 286 bis del Código Penal.
El delito tiene dos caras. La pasiva castiga a quien recibe la ventaja. La activa, a quien la ofrece o la concede.
Los elementos del tipo, tal como los recoge el apartado 1 del artículo, son cinco:
- Un sujeto cualificado: directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad.
- Un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero.
- Que el sujeto reciba, solicite o acepte esa ventaja, o el ofrecimiento o la promesa de obtenerla, por sí o por persona interpuesta.
- Que la ventaja sea la contraprestación para favorecer indebidamente a otro.
- Que ese favor se produzca en la adquisición o venta de mercancías, en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales.
- El propio artículo se remite al artículo 297, que entiende por sociedad toda cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de naturaleza análoga que participe de modo permanente en el mercado.
La doctrina sitúa el bien protegido en la competencia leal y en el buen funcionamiento del mercado. No se castiga solo el daño a una empresa concreta: se castiga que una ventaja privada decida un negocio que debería decidirse por precio, calidad o condiciones. Es la lógica del cohecho, pero entre particulares.
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Corrupción pasiva y activa: quién comete cada modalidad
En la modalidad pasiva, el autor es quien está dentro de la empresa: el directivo que adjudica, el administrador que firma, el empleado que compra o el colaborador que recomienda. Basta con que solicite o acepte la ventaja. El texto del artículo no condiciona el delito a que el favor llegue a materializarse.
En la modalidad activa, el apartado 2 castiga con las mismas penas a quien, por sí o por persona interpuesta, promete, ofrece o concede esa ventaja a un directivo, administrador, empleado o colaborador para obtener un favor comercial indebido.
De ahí se derivan dos consecuencias prácticas:
- Responde tanto quien paga como quien cobra.
- Usar un intermediario no evita el delito: la ley prevé expresamente la actuación por persona interpuesta.
Una comisión pactada con un proveedor a cambio de adjudicarle un contrato es el ejemplo más claro. También puede serlo una atención repetida que acaba condicionando las compras.
Penas del artículo 286 bis y cuándo se pueden rebajar
El apartado 1 fija las penas de la modalidad pasiva, y el apartado 2 aplica las mismas a la activa:
- Prisión de seis meses a cuatro años.
- Inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio, de uno a seis años.
- Multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
Las tres penas se imponen conjuntamente. La inhabilitación puede resultar tan gravosa como la prisión, porque impide ejercer la actividad en la que se cometió el delito.
Como la inhabilitación puede llegar a seis años y la ley considera grave la inhabilitación especial superior a cinco, el delito se clasifica como grave (artículos 13.4 y 33.2 del Código Penal).
El apartado 3 introduce una válvula de ajuste. Los jueces y tribunales, «en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio».
La rebaja no es automática. Hay que acreditar que la ventaja fue de poco valor y que las funciones del acusado tenían escasa trascendencia, y esa prueba se prepara desde el inicio de la investigación.
El dinero o los bienes obtenidos pueden dar lugar, además, a una investigación por delito de blanqueo de capitales si se mueven para ocultar su origen.
Cómo se persigue: no hace falta denuncia del perjudicado
Algunos delitos del mismo capítulo solo se investigan si la persona agraviada denuncia. El artículo 287.1 del Código Penal exige esa denuncia para los delitos de la Sección 3.ª, con las excepciones de los artículos 284 y 285.
La corrupción en los negocios no está en esa sección. Los artículos 286 bis, 286 ter y 286 quater forman la Sección 4.ª, y el requisito de denuncia no los alcanza. Es un delito perseguible de oficio.
En la práctica, la investigación no depende de que la empresa perjudicada o el competidor desplazado presenten denuncia. Tampoco lo impide: quien se considere perjudicado puede denunciar y personarse en el procedimiento, y explicamos cómo se articula en la guía de cómo redactar una querella penal.
Para quien está en el lado contrario, la consecuencia es clara: no hace falta que nadie reclame para que el procedimiento exista.
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Cuándo se considera de especial gravedad: el artículo 286 quater
El artículo 286 quater impone la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la superior en grado, cuando los hechos son de especial gravedad. Lo son los casos en que:
- El beneficio o ventaja es de valor elevado.
- La acción del culpable no es meramente ocasional.
- Los hechos se cometen en el seno de una organización o grupo criminal.
- Se trata de bienes o servicios humanitarios o de primera necesidad.
La reiteración y la cuantía son, por tanto, los dos puntos que más pesan. Una conducta aislada y de poco valor recibe un tratamiento muy distinto del de una práctica sostenida en el tiempo.
Corrupción en los negocios, cohecho y administración desleal: diferencias
Tres delitos se confunden con frecuencia cuando hay dinero y decisiones empresariales de por medio. Se distinguen por quién actúa y por qué se castiga.
| Delito | Quién lo comete | Qué se castiga | Artículo |
|---|---|---|---|
| Corrupción en los negocios | Directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa o sociedad, y quien le ofrece la ventaja | Recibir, solicitar, aceptar, prometer, ofrecer o conceder una ventaja no justificada a cambio de favorecer indebidamente a otro | 286 bis |
| Cohecho | Autoridad o funcionario público | Recibir, solicitar o aceptar dádivas, favores o retribuciones para realizar un acto contrario a los deberes del cargo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar | 419 |
| Administración desleal | Quien tiene facultades para administrar un patrimonio ajeno | Infringir esas facultades excediéndose en su ejercicio y causar un perjuicio al patrimonio administrado | 252 |
La diferencia más práctica es el perjuicio. La administración desleal exige causar un perjuicio al patrimonio administrado. El texto del artículo 286 bis no menciona ese elemento: se centra en la ventaja y en el favorecimiento indebido.
Un administrador que cobra una comisión de un proveedor y contrata con él puede responder por corrupción en los negocios. Si además perjudica a su sociedad, puede discutirse si concurre también el delito de administración desleal.
Los delitos societarios, por su parte, protegen a la sociedad frente a falsedades en las cuentas o acuerdos abusivos. Es otro terreno.
Responsabilidad de la persona jurídica en la corrupción en los negocios
La empresa también puede responder. El artículo 31 bis establece que las personas jurídicas son penalmente responsables, en los supuestos previstos en el Código, de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por quienes están autorizados para tomar decisiones en su nombre.
En este capítulo, el artículo 288 regula las consecuencias para la persona jurídica: una multa vinculada al beneficio obtenido y la posibilidad de aplicar otras penas del artículo 33.7.
La responsabilidad se puede evitar. Si el delito lo cometen sus representantes o quienes pueden decidir en su nombre, el artículo 31 bis.2 exime a la persona jurídica cuando se cumplen cuatro condiciones:
- El órgano de administración adoptó y ejecutó con eficacia, antes del delito, un modelo de organización y gestión con medidas idóneas de vigilancia y control.
- La supervisión del modelo se confió a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y de control.
- Los autores individuales cometieron el delito eludiendo fraudulentamente el modelo.
- No hubo omisión ni ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión.
Un programa de cumplimiento normativo bien implantado es, en estos casos, la prueba que puede separar a la empresa de la conducta de un directivo.
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Preguntas frecuentes sobre la corrupción en los negocios
¿Corrupción en los negocios y corrupción entre particulares son lo mismo?
Sí, designan el mismo delito del artículo 286 bis. La doctrina y la práctica hablan de corrupción entre particulares, y el Código Penal lo agrupa bajo la rúbrica de delitos de corrupción en los negocios. Lo que lo distingue del cohecho es que el sujeto no es un funcionario público.
¿Hay que probar que la empresa sufrió un perjuicio económico?
El texto del artículo 286 bis no recoge el perjuicio patrimonial como elemento del delito. Se centra en la ventaja no justificada y en el favorecimiento indebido a cambio. El perjuicio sí es exigible en otros delitos cercanos, como la administración desleal del artículo 252.
¿Es delito aceptar un regalo de un proveedor?
No todo regalo lo es. El tipo exige que la ventaja sea no justificada y que se reciba como contraprestación para favorecer indebidamente a otro. Si existe ese vínculo con una compra, un contrato o un trato comercial, el hecho puede encajar en el artículo 286 bis, por lo que conviene documentar y revisar cualquier atención de un proveedor.
¿Qué debe hacer un empresario de Albacete, Cuenca o Cartagena al que le ofrecen una comisión a cambio de un favor comercial?
No aceptarla ni prometer nada, porque el delito alcanza a quien solicita, acepta, promete u ofrece la ventaja. Conviene conservar los mensajes y documentos del ofrecimiento y consultar con un abogado penalista antes de responder o de actuar. Una respuesta imprudente puede convertir una conversación en un indicio.
Una ventaja que parece una comisión habitual puede acabar siendo un delito, y una acusación débil puede quedarse en nada. La diferencia suele estar en los mensajes, los contratos y los pagos. En Estudio Jurídico Torrente – Abogados y Criminólogos revisamos esa documentación desde el primer momento: así planteamos la defensa en derecho penal económico.
