El 19 de octubre de 2001, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó que la cantidad de droga es de notoria importancia a partir de quinientas dosis de consumo diario. Aquel acuerdo sigue siendo la referencia que aplican los tribunales, también en los juzgados de Albacete, Cuenca y Cartagena, para decidir si un caso de tráfico de drogas se juzga con la pena básica o con una pena superior en grado.
Quien ha sido detenido con droga, o tiene a un familiar en esa situación, se hace casi siempre la misma pregunta: a partir de cuántos gramos deja de ser consumo propio y pasa a ser delito. La respuesta no es una cifra única.
Existen dos fronteras distintas y confundirlas lleva a errores graves de planteamiento. Una separa el consumo del tráfico. La otra separa el tráfico ordinario del agravado por la cantidad.
Qué castiga el artículo 368 del Código Penal y con qué penas
El artículo 368 del Código Penal castiga a quien ejecuta actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posee con esos fines.
No exige que haya existido venta ni cobro. Basta la posesión destinada a terceros.
La pena depende de la sustancia:
- Si la sustancia causa grave daño a la salud (cocaína, heroína, MDMA): prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga.
- En los demás casos (hachís, marihuana): prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo.
La clasificación de la sustancia es el primer dato que se examina en cualquier acusación. Cambia el marco de pena antes de entrar en la cantidad.
Consumo propio o tráfico de drogas: por qué la ley no fija una cantidad
La tenencia de droga para consumo propio no es delito de tráfico. Lo que el Código Penal castiga es la posesión con fines de tráfico, y ese destino no se mide en gramos sino en pruebas.
El Código Penal no recoge ninguna cifra. Los tribunales trabajan con los informes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y toman como referencia el acopio razonable de un consumidor habitual para unos cinco días.
Superar esa referencia no significa condena automática. Quedarse por debajo tampoco garantiza el archivo, porque una cantidad pequeña puede acabar en acusación si otros elementos apuntan a la venta:
- La forma de envasado o fraccionamiento de la sustancia.
- La existencia de básculas u otros útiles de pesaje.
- Dinero en efectivo fraccionado o sin justificación.
- Mensajes o llamadas que reflejen operaciones de venta.
- Los antecedentes y la situación personal del investigado, incluida una posible adicción.
En las operaciones con agentes encubiertos o ventas provocadas por la policía, la validez de la prueba depende de límites estrictos. Es una cuestión que desarrollamos al explicar el delito provocado y la tentativa inidónea.
En la práctica, la discusión casi nunca es cuántos gramos había. Es para qué estaban.
Cantidad de notoria importancia: los umbrales del Tribunal Supremo por sustancia
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 fijó que la agravante de cantidad de notoria importancia se determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.
Para calcularla se tiene en cuenta únicamente la sustancia base o tóxica, es decir, reducida a pureza. La excepción es el hachís y sus derivados, donde se atiende al peso de lo intervenido.
Estas son algunas de las cantidades que recoge el cuadro del acuerdo:
- Heroína: 300 gramos.
- Cocaína (clorhidrato): 750 gramos.
- Marihuana: 10 kilos.
- Hachís: 2,5 kilos.
- Aceite de hachís: 300 gramos.
- MDMA, MDA y MDEA: 240 gramos.
- Anfetamina (sulfato): 90 gramos.
- Metadona: 120 gramos.
- LSD: 300 miligramos.
El peso bruto no es el dato decisivo. Un ejemplo: 1.000 gramos de cocaína con una pureza del 50 % contienen 500 gramos de sustancia pura, una cifra inferior a los 750 gramos del umbral.
Por eso el análisis pericial de la sustancia, su pesaje y la cadena de custodia son los puntos donde más se discute en estos procedimientos.
Qué pena corresponde el tráfico de droga cuando se supera la notoria importancia
La cantidad de notoria importancia es una de las circunstancias del artículo 369.1 del Código Penal. Cuando concurre, se imponen las penas superiores en grado a las del artículo 368 y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga.
Aplicando las reglas de determinación de la pena, el salto es considerable:
- Sustancias de grave daño: de seis años y un día a nueve años de prisión, frente a los tres a seis del tipo básico.
- Resto de sustancias: de tres años y un día a cuatro años y seis meses, frente a uno a tres años.
La diferencia entre estar por debajo o por encima del umbral puede ser, por tanto, de varios años de prisión.
Cuando la acusación pide estas penas, valorar una conformidad penal exige conocer antes el efecto exacto de la pureza y del informe pericial sobre la cantidad atribuida. Decidir sin ese dato puede costar años.
Otras circunstancias que agravan el tráfico de drogas: artículos 369, 369 bis y 370
La cantidad no es la única forma de elevar la pena. El artículo 369.1 recoge otras circunstancias, entre ellas:
- Que el responsable sea autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y actúe en su cargo o profesión.
- Que los hechos se realicen en establecimientos abiertos al público por sus responsables o empleados.
- Que se faciliten sustancias a menores de 18 años, a personas con discapacidad psíquica o a personas sometidas a tratamiento.
- La adulteración, manipulación o mezcla de las sustancias de forma que incremente el daño a la salud.
- Que las conductas se realicen en centros docentes, militares, penitenciarios o de rehabilitación, o en sus proximidades.
- El empleo de violencia o la exhibición o el uso de armas.
Si los hechos se cometen por quien pertenece a una organización delictiva, el artículo 369 bis eleva la pena a nueve a doce años de prisión para sustancias de grave daño y a cuatro años y seis meses a diez años en los demás casos, con multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Los jefes, encargados o administradores de la organización reciben la pena superior en grado.
El artículo 370 prevé la pena superior en uno o dos grados cuando se utiliza a menores de 18 años o a personas con discapacidad psíquica, cuando se trata de jefes o administradores de organizaciones y cuando los hechos son de extrema gravedad. Se consideran así los casos en que la cantidad excede notablemente de la de notoria importancia, los que utilizan buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, los que simulan operaciones de comercio internacional, las redes internacionales y los supuestos en que concurren tres o más circunstancias del artículo 369.1.
A la pena de prisión se suma el decomiso. Conforme al artículo 374, los bienes, medios, instrumentos y ganancias decomisados por sentencia se adjudican al Estado. Las ganancias de este delito pueden además abrir la vía a una acusación por delito de blanqueo de capitales.
Cantidades pequeñas: dosis mínima psicoactiva y escasa entidad del hecho
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado, a partir de estudios del Instituto Nacional de Toxicología, la doctrina de la dosis mínima psicoactiva. Por debajo de esa dosis la sustancia no produce efectos en el organismo y la conducta no alcanza relevancia penal.
Cuando la cantidad sí es típica pero el hecho es de poca gravedad, entra en juego el artículo 368.2. Permite imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
Esa facultad no se puede usar si concurre alguna de las circunstancias de los artículos 369 bis y 370. Es una rebaja que el tribunal puede aplicar, no un derecho automático, y por eso hay que fundamentarla con datos del caso.
Ante una incautación, la decisión más importante es no declarar sin abogado. Conviene conocer cuáles son tus derechos como detenido antes de hacer cualquier manifestación en comisaría.
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Preguntas frecuentes sobre la cantidad en el delito de tráfico de drogas
¿Es delito de tráfico de droga si es para consumo propio?
No. La tenencia para consumo propio no constituye delito de tráfico, aunque puede dar lugar a una sanción administrativa. Pasa a ser delito cuando los indicios muestran que la sustancia estaba destinada a terceros.
¿Se puede ser condenado por tráfico de drogas sin haber vendido nada?
Sí. El artículo 368 también castiga la posesión de la sustancia con fines de tráfico, sin necesidad de que exista una venta. El destino a terceros se acredita con indicios como la cantidad, el envasado, los útiles de pesaje, el dinero fraccionado o los mensajes.
¿Cuenta el peso total o la pureza para la notoria importancia?
Cuenta la sustancia pura y no el peso bruto, con la excepción del hachís y sus derivados, donde se atiende al peso. Por eso el análisis pericial de pureza es decisivo para saber si se supera el umbral.
¿Qué debo hacer si me detienen por tráfico de drogas en Albacete o Cuenca?
Pedir asistencia de abogado desde el primer momento y no declarar sin haber hablado con él. Una declaración en comisaría puede condicionar toda la defensa posterior. El abogado revisa el atestado, la forma en que se hizo la intervención y el destino que se atribuye a la sustancia.
Cada gramo, cada porcentaje de pureza y cada indicio cambian el marco de pena. En Estudio Jurídico Torrente – Abogados y Criminólogos analizamos cada caso desde la primera diligencia: así planteamos la defensa en delitos de tráfico de drogas.
